domingo, 8 de abril de 2012

Ley 29849, eliminación del régimen CAS - comentada

Se publicó en el diario El peruano la Ley Nº 29849 cuyo título oficial es "Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales".

Como se recuerda, el 28 de Junio del 2008 el gobierno anterior publicó el Decreto Legislativo 1057 que creó el régimen de Contratación Administrativa de Servicios, supuestamente dirigido a solucionar la problemática de los casi 200 mil trabajadores del Estado que venían laborando sin reconocimiento de derechos laborales bajo contratos de locación de servicios o de servicios no personales.

En realidad con el mencionado régimen sólo se reconocieron dos derechos: derecho a 15 días de vacaciones remuneradas anuales y derecho a seguridad social, dado que lo demás (jornada de 8 horas diarias o 48 semanales y descanso semanal de 24 horas continuas) siempre se aplicó por ser inherente a la jornada laboral establecida en las entidades públicas.

El régimen CAS es abiertamente inconstitucional porque coexiste con otros dos regímenes más favorables que se aplican en el sector público a libre arbitrio de la entidad contratante: el régimen de la carrera administrativa y el régimen de la actividad privada. Si al establecer la vigencia del régimen CAS se hubieran derogado los otros dos regímenes generales del sector público no habría mayor controversia, en tanto habría quedado cerrada la posibilidad de acceder a los mismos y todos los nuevos contratos se sujetarían de modo general al régimen creado por el Decreto Legislativo 1057.

Pero no es así. La norma creó un régimen pernicioso alternativo a los dos regímenes laborales generales facultando a las entidades estatales a aplicarla indiscriminadamente al no establecer parámetros que permitieran determinar en qué casos se aplican las normas de la carrera administrativa, en qué casos las normas de la actividad privada y en qué casos excepcionales el régimen CAS. Con dicha permisividad se producen situaciones absurdas como las siguientes: dos servidores ingresan a laborar para desarrollar funciones similares y a uno le consideran en régimen CAS y a otro en el régimen laboral privado, sin que exista una causa justificante para la diferenciación más que el criterio del funcionario encargado de la contratación; se convoca a concurso público para cubrir plazas vacantes y a unos se los contrata bajo las reglas de la carrera administrativa (artículo 15º del decreto legislativo 276) y a otros bajo régimen CAS; la entidad está sujeta al régimen laboral privado por mandato legal y como tal está prohibido de contratar personal por fuera de planillas en virtud del principio de primacía de la realidad, sin embargo la mayoría de sus contrataciones las hace bajo régimen CAS y sólo excepcionalmente contrata bajo régimen privado; etc. En todos estos casos, existe un trato desigual a trabajadores que realizan sus labores en situaciones iguales, por lo cual se viola el principio constitucional de igualdad. Sólo por citar un ejemplo, personalmente he sido testigo de esa arbitrariedad cuando laboraba en el Congreso de la República: en el despacho congresal en el que prestaba servicios como asesor existíamos 4 trabajadores en planillas bajo régimen privado, y un quinto trabajador desempeñaba sus labores como personal CAS porque la Mesa Directiva así lo había dispuesto, obviamente nuestro compañero de labores sólo tenía derecho a 15 días de vacaciones (que por cierto nunca utilizó) mientras que los demás empleados teníamos reconocidos un conjunto mayor de beneficios laborales.

Pero hay más. Antes del régimen CAS los trabajadores SNP de las entidades públicas sujetas a la carrera administrativa gozaban de protección contra el despido arbitrario si tenían más de un año de labores, pues si eran cesados injustificadamente tenían a su favor la Ley 24041 que posibilitaba la reposición vía acción de amparo. En cuanto a los trabajadores SNP de las entidades públicas sujetas al régimen de la actividad privada, el principio de primacía de la realidad permitía el reconocimiento de todos los derechos laborales inherentes a dicho régimen (vacaciones, gratificaciones, CTS, indemnización por despido, reposición laboral, etc.). Todo eso se perdió con la implementación del régimen CAS, que a cambio sólo concedió unas vacaciones anuales de 15 días.

¿Y porqué razón entonces se sigue aplicando este régimen pernicioso?. Por la sencilla razón de que en una equivocada sentencia el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad del régimen CAS aprobado por el Decreto Legislativo 1057. ¿Porqué lo hizo?, según se desprende de la sentencia 002-2010-AI/TC porque consideraba que eliminar el régimen CAS significaría desamparar a los miles de servidores públicos que antes del Decreto Legislativo 1057 no gozaban de 15 días de vacaciones ni pertenecían a la seguridad social. El Tribunal Constitucional no consideró que en cuanto a los trabajadores de entidades sujetas a la carrera administrativa la norma era peroyativa porque a cambio de 15 días de vacaciones les retiraba la protección contra el despido, y que en cuanto a los trabajadores de entidades sujetas a la actividad privada simplemente el CAS resulta innecesario porque existe un régimen paralelo que les reconoce todos los derechos laborales existentes y que el CAS no contempla. Y obviamente el órgano de control de la Constitución tampoco reparó en la evidente inaplicación del principio de igualdad como sí lo ha hecho en numerosos otros casos, convalidando con su sentencia la generación de empleos públicos de segunda categoría.

Al amparo de esta singular sentencia interpretativa el Tribunal Constitucional ha materializado otros dos graves desaguisados que continuamente reitera en las sentencias que publica en su portal web. En primer lugar ha señalado que el despido injustificado en el régimen CAS es válido porque el Reglamento del Decreto Legislativo 1057 permite el pago de una indemnización de hasta 2 remuneraciones, con lo cual se cumpliría con la protección adecuada contra el despido que impone la Constitución; tremendo error, porque la Constitución exige que la protección adecuada contra el despido sea establecida por Ley, y el Reglamento del Decreto Legislativo 1057 no es una ley ni norma con rango de ley sino un simple Decreto Supremo; tanto es así que precisamente a través de esta Ley 29849 que comentamos es que se está regulando legalmente por primera vez el pago de una indemnización por despido arbitrario, lo cual hubiera sido innecesario si el Tribunal Constitucional hubiere estado en lo cierto. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas otras sentencias que no puede aplicar el principio de primacía de la realidad a los trabajadores SNP de entidades públicas bajo régimen privado ni analizar si sus contratos se desnaturalizaron o no, porque al firmar "voluntariamente" el contrato CAS ha quedado "convalidado" cualquier fraude que hubiera existido con anterioridad; sobre tan inmensa aberración jurídica impropia de magistrados de tamaña investidura, no vale la pena mayor comentario, pero habría que recordarles a los eminentes integrantes del TC que los trabajadores no firmaron ni firman "voluntariamente" los contratos CAS sino que de la noche a la mañana sus contratos fueron novados por disposición del Decreto Legislativo 1057, que en numerosas sentencias el propio TC ha amparado las demandas de trabajadores argumentando que los fraudes en la contratación laboral no son convalidables porque vulneran el principio constitucional de irrenunciabilidad de derechos, y debemos hacerles caer en cuenta que el propósito del régimen CAS fue supuestamente mejorar la situación laboral de los servidores públicos, pero que el contenido de la norma y las equivocadas sentencias del Tribunal Constitucional han logrado precisamente un efecto contrario.

Por eso se entiende la lucha de los trabajadores CAS por lograr la derogación del régimen. Y en ese sentido, el Congreso aprobó una norma con dicho propósito y el gobierno la promulgó y publicó el día de hoy. Pero ¿se ha logrado el objetivo?. Lamentablemente no.

Contrariamente a lo que indica su título oficial, la Ley 29849 no elimina nada sino que posibilita indefinidamente la subsistencia del régimen CAS. Así es. La norma se limita a señalar que el régimen CAS se eliminará progresivamente a partir del 2013, cuando entre en vigencia el nuevo régimen del Servicio Civil, pero resulta que dicho nuevo régimen es inexistente y no hay un cronograma ni porcentajes mínimos de implementación (como por ejemplo: se pudo haber establecido que a partir del 2013 queda cerrado el régimen CAS, que los nuevos trabajadores pertenecerán al régimen del Servicio Civil, y que quienes ingresaron a laborar antes del 2013 pasarán gradualmente al régimen del Servicio Civil a razón de cierto porcentaje por año). Antes bien, se establece como nuevo derecho el pago del aguinaldo de fiestas patrias y navidad, se legaliza como causal de extinción del contrato el despido arbitrario o injustificado (absurdamente, por cuanto ello puede ser materia de una demanda de inconstitucionalidad), se incrementa las vacaciones a 30 días, entre otras medidas, con lo cual se evidencia que el propósito es mantener la vigencia del régimen CAS todo el tiempo que sea posible.

¿Qué es lo que hace inconstitucional al régimen CAS?. Ya lo dijimos: la existencia de otros dos regímenes laborales más favorables que son aplicados a determinados trabajadores a sola decisión de la entidad contratante, mientras que a la gran mayoría de servidores públicos se les aplica el régimen CAS también a sola decisión de la contratante, sin que exista ninguna justificación para el tratamiento diferenciado. ¿Y en qué consiste la calidad de más favorable de los otros dos regímenes?. Básicamente en dos elementos: los otros regímenes contienen mayores derechos laborales (CTS, bonificaciones, licencias remuneradas, capacitación oficializada, subsidios, licencias sindicales, etc.) y tienen un régimen de protección contra el despido que permite la reposición en caso de cese por decisión unilateral de la empleadora.

Precisamente, la Ley 29849 se ocupa del primero de esos elementos al incrementar las vacaciones del régimen CAS a 30 días anuales y conceder el goce de aguinaldos por fiestas patrias y navidad, los demás derechos que incorpora a los Artículos 3º y 6º del decreto legislativo 1057 no significan innovación o mejora alguna por cuanto ya estaban reconocidos en el Reglamento de la norma (Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM). Obviamente, en la medida que se vayan reconociendo a los trabajadores CAS los beneficios económicos laborales que los trabajadores de la carrera administrativa y del régimen laboral privado perciben, la desigualdad se va atenuando y es previsible que si en un futuro se van incorporando nuevos derechos similares o iguales a los de los demás regímenes la resistencia de los trabajadores CAS será menor y la exigencia de derogación de dicho régimen laboral irá perdiendo fuerza, pero eso no significa que la desigualdad deje de existir, pues queda en pie el segundo elemento: la protección contra el despido, y en ese punto la Ley 29849 no hace sino convalidar la flagrante violación del Artículo 27º de la Constitución al estatuir expresamente como causal de extinción del vínculo de trabajo el despido arbitrario o incausado. Ni siquiera el régimen autoritario del Sr. Fujimori se atrevió a ser tan explícito, pues al regular en el Decreto Legislativo 728 las causales de extinción del vínculo laboral se limitó a señalar como una de ellas "el despido en la forma prevista en la ley", mientras que gracias a nuestro Parlamento actual acabamos de legalizar la arbitrariedad como causal de cese laboral; eso es abiertamente inconstitucional.

En suma, me parece que si la norma se hubiera denominado "Ley que modifica el régimen laboral del Decreto Legislativo 1057" sería más acertado. No creo que haya una voluntad política para derogar todavía el régimen CAS debido a los costos económicos que traería consigo y porque la flexibilidad en la contratación y despido es vital para el copamiento partidario de las instituciones públicas, aún cuando los gobernantes de hoy son quienes ayer impulsaron la bandera de la derogatoria, y es que como reza el dicho "una cosa es con guitarra y otra con cajón". Creo que se irán introduciendo mejoras sucesivas al régimen CAS para procurar evitar su derogación, y si llega a ser eliminado será sólo para cambiar su nombre al de nuevo régimen del Servicio Civil. Lo cierto es que el Decreto Legislativo 1057 y el Tribunal Constitucional han generado una problemática laboral sumamente difícil en el sector público, y su solución requiere de medidas multisectoriales y consensuadas con todas las partes involucradas, el Parlamento lamentablemente nunca ha estado a la altura de las circunstancias y carece de los más elementales criterios para abordar con acierto el problema, lo cual queda demostrado con esta Ley 29849 que contrariamente a lo que indica su título no deroga sino que mantiene al régimen CAS. Por lo tanto habrá que considerar a esta norma sólo como un paso inicial en la solución de la problemática laboral del sector público, esperar que se promulguen las correspondientes reglamentaciones y que se expidan las normas legales complementarias que fueren menester (entre ellas la de creación del régimen del Servicio Civil), y sobre todo cruzar los dedos para que el remedio no sea peor que la enfermedad.

5 comentarios:

  1. Carlos Valenzuela8 de abril de 2012, 12:52

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  2. Todo esto lo unico que acarrea es que despidan a todos los cas para que no tengan derechos a estos aguinaldos. El remedio resulto peor que la enfermedad. Plopp!!!

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  3. Otro aspecto que resulta una burla a los trabajadores es la del derecho a la sindicalicación. Yo me pregunto, para que sirve el derecho a la sindicalización sino existe la posiblidad de impugnar el despido arbitrario de quienes intenten conformar un Sindicato CAS. Además, para que sirve este derechode sindicalización si las leyes de presupuesto prohiben los incrementos que se podrían lograr mediante la Negociación Colectiva.
    Estoy de acuerdo con el Dr. Robert Del Aguila, todos los gobiernos que vengan, se esforzaran por mantener este regimen CAS, para garantizar la flexibilización en la contratación y el despido de los servidores públicos. Eso siempre ha existido desde el gobierno fujimorista.

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  4. llego abril del 2013 y hasta ahora ni las luces de la eliminación del régimen cas, obviamente resultaba ya extraño y hasta absurdo que le hagan algunas mejorías y retoquecitos a un régimen qq ya no tenia razón de ser ....lamentable pues, poner remiendo nuevo en vestido viejo.., los mas perjudicados son los trabajadores de este régimen qq tenían algo de esperanza, solo fue muxoo ruido y pocas nueces.

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